2019年6月30日，中国国家发展和改革委员会（以下简称“国家发改委”）和商务部（以下简称“商务部”）联合发布了三份外商直接投资相关文件，即《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》（以下简称“2019年负面清单”）、《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》（以下简称“2019年自贸区负面清单”）和《鼓励外商投资产业目录（2019年）》。三份文件均于2019年7月30起正式施行。
随着这些措施的出台，中国将进一步向外资开放，包括上游石油天然气（包括煤层气）行业。值得注意的是，《2019年负面清单》取消了此前“石油、天然气（含煤层气，油页岩、油砂、页岩气等除外）的勘探、开发限于合资、合作”的要求。从2019年7月30日起，外国投资者原则上可以在中国持有上游石油和天然气区块100％的权益。在本文中，我们将进一步探讨外国投资者在新制度下参与中国上游油气行业可能仍需面临的现实挑战。
背景：中国油气行业的持续改革
一直以来，外商投资中国油气勘探开发领域仅限于合资、合作（以下简称“合资、合作要求”）。[1]《对外合作开采海洋石油资源条例》[2]和《对外合作开采陆上石油资源条例》[3]明确要求外国投资者与三大油企（即中国石油天然气集团有限公司（“中石油”）、中国石油化工集团有限公司（“中石化”）和中国海洋石油集团有限公司（“中海油”））签订石油合同（即产品分成合同）。中石油和中石化享有对外合作勘探开采陆上石油、天然气的专营权，而中海油享有对外合作勘探开采海洋石油、天然气的专营权。[4]
尽管外商投资产业指导目录（自2017年起更名为负面清单）允许合资或合作两种上游油气合作开发的形式，但中方和外方投资者通常采用的做法是订立产品分成合同。
最近几年，中国一直在推进油气行业上游领域的改革，逐步向私人和外国投资者开放，增加上游油气勘探开发的多主体参与，其中重要举措包括：
2011年，原国土资源部（现自然资源部）经国务院批准，将页岩气定为我国独立矿种，不纳入“常规天然气”范围。此后，国土资源部进行了两轮页岩气探矿权出让公开招标，但要求外国投资者通过中方控股的中外合资企业参与竞标。
2015年和2017年，新疆省作为油气上游领域改革试点，举行了两轮常规油气区块的公开招标出让。但对投标人的资格要求为在中国境内（不含港澳台）注册、最终绝对控股股东或最终实际控制人为境内主体、净资产人民币壹拾亿元及以上的内资公司，即不对外国投资者开放。
2017年，《外商投资产业指导目录》取消了外商投资油页岩、油砂、页岩气限于合资、合作的要求。
2018年，《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》取消了对自贸区外国投资者投资常规石油天然气（包括煤层气）限于合资、合作的要求。
《2019年负面清单》是深化油气上游领域改革的进一步措施。自2017年5月国务院印发《关于深化石油天然气体制改革的若干意见》以来，中国已出台多项改革举措，涉及石油天然气中游和下游领域。
《2019年负面清单》的影响以及主要法律问题
2019年的负面清单出台后，市场普遍表示欢迎，认可这是中国进一步深化改革开放的积极信号，也意味着对外国投资者提供更公平的市场环境和更多的商业机会。[5]但是近年来非常规油气行业和新疆的试点招标项目也表明，即使2019年负面清单取消了准入限制，外国投资者能否真正获得投资机会很大程度上取决于开放投资的区块是否技术可行、经济合理。此外，如下文分析，在法律层面上，外商投资新政策的落地实施还有待更明确的实施细则出台。
《2019年负面清单》出台后，可供外国投资者选择的投资形式可能包括：
与三大油签订产品分成合同或成立合资、合作企业[6]；
与三大油以外的中国企业成立合资、合作企业；
建立外商独资企业。
但是，《2019年负面清单》仅是国家政策层面对外商投资的指导，目前在法律层面未出台实施细则，也未对现有法律法规进行修订，外国投资者应如何在新制度下开展对上游油气行业的投资仍不明确。我们预期，实践中可能需要解决以下法律问题。
01
产品分成合同的变化
产品分成合同自20世纪80年代即是我国对外合作开采油气资源采用的主要制度，国际石油企业对此并不陌生。理论上而言，中外合资企业（即在中国设立独立的法人实体）也是油气领域中外合作可以采用的一种形式。但是《对外合作开采海洋石油资源条例》和《对外合作开采陆上石油资源条例》明确规定对外合作开采石油资源需“签订合作开采石油合同或者其他合作合同”。因此，到目前为止，我们看到在中国的上游油气行业的中外合作均是以产品分成合同的形式进行的。[7]此外，根据此两项法规，除国务院授权的国有公司拥有中外合作开采油气资源的专营权外，其他主体无法进驻上游中外合作。《2019年负面清单》的出台本身不足以解决上述投资形式和合作主体限于国务院授权的国有公司的问题，还需修改和出台相关法律法规，为外商在油气上游领域产生新的投资形式提供法律依据。
此外，由于产品分成合同制度已发展为中国油气对外合作的一项成熟制度，预计其在未来一段时间内将仍占据主流地位。国际大型石油公司与三桶油在非常规石油和天然气领域的合作也使用了产品分成合同制度。但是在实践中，我们已经看到部分企业有兴趣尝试以合资企业形式取代产品分成合同，开展油气合作。采取产品分成合同以外的合作方式，需要考虑以下问题：
成本回收和利润分享
成本回收和利润分成是原产品分成合同制度的核心。除法律、行政法规另有规定或者合同另有约定外，在勘探阶段外国合同方应投入资金并负责勘探作业，在证明油气田商业性且三大油企行使权利参与区块前，承担全部勘探风险。通常来说，产品分成合同将约定合同各方对石油年度总产量的分成顺序和比例。
如果外国投资者希望与中国企业合作，但不采用产品分成合同形式，则需要在目前法律框架下探讨建立合法可行的成本回收和利润分享机制，以实现相关各方（包括财务投资者和产业投资者[8]）的利益诉求，例如：
根据产品分成合同制度，增值税和资源税（或2011年11月1日之前签订的PSC的矿权使用费[9]）以实物形式支付给中国政府部门。作为税收的石油与一般石油同时出售，其销售额即为应纳税款，税款的缴纳由三大油企具体负责。产品分成合同通常还对石油天然气的质量规格、数量和价格作出详细的约定。目前尚不清楚实物支付增值税和资源税的惯例是否适用于合资企业或外商独资企业，如适用，企业需要考虑如何进行相关税费的计算、申请和缴纳。外国投资者建立合资企业或外商独资企业之前需要寻求相应的税务和财务建议。
根据产品分成合同制度，在缴纳增值税和矿权使用费/资源税后，年度总产量中的一定比例用于回收双方运营成本、外国合同方的勘探成本和双方开发成本。用于缴纳税费和费用回收之外剩余的油气产量称为“利润油”，并将根据产品分成合同的约定在三大油企和外国合同方之间分配。上述成本回收和利润分配均采用实物形式。对于合资企业，在缴纳税款和企业公积金后，利润应当可以现金分配，且分配应基于合资企业股东各自的持股比例。因此，产品分成合同中的风险分配的基本模式在合资企业中并不存在。
根据产品分成合同制度，资金通过每月发送筹款通知（cash call）募集。在典型的产品分成合同中，出资违约的后果包括：（1）就未出资部分计算违约利息；（2）非违约方有义务补足违约方未出资部分，但非违约方有权获得并出售违约方在年度总产量中的份额，将出售所得款作为违约方应付的所有款项。对于中外合资企业或其他形式的合资企业，从2020年1月1日起，各方的出资以及出资违约规定很大程度依据中国的《公司法》和《合伙企业法》，股东或合伙人可以设计更复杂的出资和出资违约机制。关于矿业权作价入股的分析，请参见下文关于矿业权的相关内容。
产品分成合同包括详细的会计准则（Accounting Procedures），以确保合理有效的出资和成本回收。合资企业和外商独资企业通常不需要单独的会计制度；相反，他们将遵循《企业会计准则第27号——石油天然气开采》[10]，其内容不如产品分成合同中的会计准则那么详细。
油气的出口和销售
在产品分成合同制度下，根据《对外合作开采海洋石油资源条例》和《对外合作开采陆上石油资源条例》，外国投资者有权将其应得的石油和购买的石油运往国外（违反我国政治利益的国家和地区除外），自2007年起，外国投资者出口原油需缴纳原油出口税。但是，如果外国投资者以合资企业或外商独资企业的形式自行开展勘探开采活动，离开了上述合作条例的基础，外商投资企业在申请获得原油出口资质、配额和许可证上存在不确定性。
另外，如果外国投资者希望在中国境内出售石油，他们需要获得原油或天然气销售经营许可，并自行向有资质的经销商销售油气。由于三大油企不再是合作伙伴，油气购销合同相关条款的谈判将更为困难，条件可能更为苛刻。
数据的所有权和其他
在产品分成合同制度下，三大油企对外国合同方履行数据样品保管和保密义务实行监督——外国投资者须向三大油企提交原始数据和样品，且数据样品传送到境外须经三大油企同意。一旦取消合资、合作要求，政府和企业可能会对外国投资者在油气作业中获取数据和样品有所顾虑。在目前制度下，中国国家安全和国家秘密相关法律将继续适用。根据国家安全法和国家秘密法，因其对“国家和社会发展”的重大影响，自然资源相关信息通常在国家秘密保护方面被视为高风险领域。在中国从事石油业务的外国投资者应重视数据传输的执行问题以及潜在风险的防范。
02
矿业权
《矿产资源法》及其实施细则规定了勘查、开采矿产资源实行许可证的基本制度。勘查、开采矿产资源，必须依法向自然资源部分别申请、经批准取得探矿权、采矿权（以下统称为“矿业权”），并办理登记。在原有产品分成合同制度框架下，三大油企与外国投资者实施产品分成合同时，只有三大油企有权申请矿业权。
如果未来外国投资者不采用产品分成合同，随之而来的最重要的问题是，外商独资企业或合资企业如何获得矿业权。在现行的制度框架下，外商独资企业或合资企业取得矿业权的途径包括：（1）通过公开招标出让程序获得新矿业权（少数协议转让的情况除外）；（2）从现有矿业权人手中转让获得矿业权；或（3）现有矿业权人将矿业权作价出资并转让给公司。
通过自然资源部组织的公开招标出让程序，可以获得新的区块矿业权。自然资源部将划定公开招标出让的区块（包括对外国投资者开放的区块），发布投标公告和投标规则，组织评标委员会进行评审排序，确定中标人。中标人需要支付矿业权使用费（如果是由国家出资勘查形成的矿业权，还应缴纳国家出资勘查形成的探矿权价款），办理登记手续并领取矿业权许可证。目前，法律虽对外商投资企业获得矿业权未作明确限制，《外商投资法》也建立了规定了“准入前国民待遇”制度，但是，如同前两轮页岩气公开招标，自然资源部可以在招标公告中对投标人的资格和资质做一定限制。未来具体区块招标中在多大程度上允许外国投资者参与仍不明确。
外国投资者也可以通过协议出让的方式获得矿业权。但是，中国对于矿业权的协议出让实施严格的管控制度。目前，矿业权只在非常有限的情况下（如国务院确定的特定勘查开采主体和批准的重点建设项目）可以通过协议出让；协议出让需经矿业权所在地的地方政府审批同意。虽然法律未限制外国投资企业成为矿业权的受让人，但在没有中方合作伙伴参与的情况下，外国投资者通过这种方式获得矿业权难度较大。
现有矿业权的转让须经自然资源部或地方人民政府地质矿产主管部门的批准，并且满足相关规定条件，包括自颁发矿业权证起满一定期限、履行最低投资义务等。受让人必须具备与现有矿业权人同样的资格要求。如果交易对家是中国国企，此类转让还必须遵守国有资产转让相关规定。
中国法律允许以矿业权作价出资。中方企业使用矿业权作为出资时，矿业权评估是其中的重要一环。此外矿业权出资需要将矿业权作为非货币出资转让给合资企业，其适用与上述相同的转让程序和条件。
此外，由于中国大多数石油天然气区块的勘探许可证已经被授予给三大油企，市场也期待建立完善的区块退出和转让制度，从而使三大油企持有的区块能够再次投向市场。
03
在华设立机构和经营证照
《2019年负面清单》是对2019年3月15日通过的新《外商投资法》的重要补充。《外商投资法》建立了“准入前国民待遇加负面清单”管理制度，即未被纳入2019年负面清单的外商投资者将被给与不低于本国投资者及其投资的待遇。随着《外商投资法》于2020年1月1日起生效施行，《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》和《外商独资企业法》将同时废止，2020年1月1日之后设立的外商投资企业将依据中国的《公司法》或《合伙企业法》设立（已设立企业五年内可以继续保留原企业组织形式）。
目前并不确定现有的产品分成合同下的合作方式是否需在5年过渡期内转变为《公司法》或《合伙企业法》项下规定的组织结构。我们认为，尽管存在产品分成合同是否属于中外合作经营企业的学术讨论，由于产品分成合同是对外合作两项条例明确规定的合同安排，产品分成合同应当不需进行上述转换。
但是，在原有的产品分成合同制度下，三大油企需在各方面提供必要协助，包括申请经营证照，办理开户、外汇、海关、人员和签证、运营设施相关手续等。如果外国投资者希望独立经营，他们需要考虑自己申请各类资质许可的时间和成本。因此与中国公司合作从而获得必要支持和理顺流程也许仍然是有益的。
总结
《2019年负面清单》显示了中国政府为改善外商投资环境所作的进一步努力，取消油气上游领域的合资、合作要求也是中国油气行业市场化改革的又一举措。我们期待新的立法举措让新制度真正落地，建立开放统一、竞争有序的油气资源勘探开发市场，为多主体参与提供公平开放透明的市场环境和新的机遇。
[1] 合资、合作要求最早出现于2007年公布的《外商投资产业指导目录》
[2] 1982年1月30日国务院发布，2001、2011、2013年修订
[3] 1993年10月7日国务院令颁布，2001、2007、2011、2013年修订
[4] 2001年，《对外合作开采陆上石油资源条例》新增规定中联煤层气有限责任公司拥有对外合作开采煤层气资源的专营权，2007年，该条例规定国务院有权指定其他公司实施专营。2010年，中石油、中石化和河南省煤层气开发利用有限公司被国务院授权开展煤层气对外合作勘探开发。
[5] 中国日报, Energy behemoths swear by opening-up, http://www.chinadaily.com.cn/a/201907/15/WS5d2bd4d2a3105895c2e7d609.html.
[6] 中海油于2019年6月公布的海上对外开放区块招商通告中，也出现了一些创新的形式，如技术服务合同、采取多种形式作价入股等。
[7] 现实中我们也有看到三大油与外国投资者在签订产品分成合同之前，签订地质勘查协议，进行地震勘探工作，但该协议内容相对简单且并不普遍适用。
[8] 根据公开已知的消息，除行业投资者外，外国投资者的概念可能延申并包含财务投资者，例如基金和金融机构。
[9]在2011年中国实行资源税改革之后，从事中外合作开采陆上石油资源的实体需缴纳资源税，而无需要支付矿权使用费。但对于2011年11月1日国务院修订《对外合作开采陆上石油资源条例》之前签订的产品分成合同，应在产品分成合同有效期内支付矿权使用费，不征收资源税。
[10] 中华人民共和国财政部制定，2007年1月1日生效。
